Обычай юридический термин. Правовой обычай: прошлое и настоящее. Виды и сферы применения правовых обычаев в юридической практике

Исторически обычай стал первой формой, в которой воплотилось право. Обычай - основной способ регулирования поведения в до государственном обществе, в условиях родового строя. Постепенно выделившись из мононорм, обычай регламентировал все сферы жизни общества: политическую, экономическую, социальную и духовную. Огромное значение как источника права ему отводилось в древних государствах и при феодализме.

Обычное право представляет объективно исходный исторический источник любого правового регламентирования в самостоятельно развивающемся обществе. Для обычного права не характерна выраженность его требований в скрупулезно точных постановлениях. Поэтому нормы, вытекающие из обычного права, - особые по содержанию и по характеру; главным образом это принципиальные предписания границ или типа дозволенного правового поведения.

Данному юридическому источнику присущ ряд специфических черт, отличающих его от других источников :

• - продолжительность существования. Обычай формируется постепенно. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу. В древних текстах существовала подходящая формулировка «с незапамятных времен». Обычай закрепляет, содержит в себе то, что складывалось в результате длительной практики в обществе, он может отражать как общие моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость, но поскольку общество - система динамичная и постоянно развивающаяся, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей действительности;
• - устный характер. Особенность обычая, отличающая его от других источников права, в том, что он сохраняется в сознании народа, передается из поколения в поколение в устной форме;
• - формальная определенность. Поскольку обычай существует в устной форме, требуется более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, и, наконец, последствия, которые влечет его применение;
• - локальный характер. Как правило, обычай действует в определенной местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности. Многие ученые отмечают тесную связь обычая с религией (например, в современной Индии обычное право входит в структуру индусского сакрального права);
• - санкционированность государством. Для того чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание его юридической силы государством. Право не существует вне государства, поэтому обычай может приобрести общеобязательный характер наряду с другими источниками права лишь при условии придания ему законности государством. Однако в современных условиях указывают на более широкий перечень способов легального (официального) санкционирования обычаев в целях включения их в систему формально-юридических источников. Это признание их: государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т. д.); органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений .

Таким образом, правовой обычай - это правило поведения, сложившееся в ходе его действительного (фактического) применения в течение длительного промежутка времени в определенной местности либо определенной группой людей, не записанное в официальных документах, однако санкционированное государством.

Правовые обычаи подразделяются на определенные виды и подвиды. Например, известный французский правовед Р. Давид выдвигает интересную классификацию обычаев. Он выделяет обычай secundum legem (в дополнение к закону), который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела или невозможности истолковать ситуацию с помощью законодательства; обычай praetor legem (кроме закона), который также существует параллельно с законодательством страны, однако очень ограничен процессом кодификации и первенством закона в современном романо-германском обществе. Третья разновидность обычая - adversus legem (против закона) - в настоящее время играет весьма незначительную роль в связи с верховенством закона или судебной практики (в зависимости от правовой семьи) в иерархии источников права .

По юридической значимости они делятся на основные и субсидиарные (дополнительные). В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первые составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах; во вторую группу входят относительно «новые» правовые обычаи, которые возникают в современных условиях. Так, в Индии по исторически сложившемуся правовому обычаю многие полномочия, которые конституция предоставляет президенту, осуществляет премьер- министр .

Обычай проявляется как способ постоянного формирования права. Он сохраняется лишь в той мере, в какой факты выражают его реальность. Каждый новый случай применения является новым прецедентом обычая, и каждая новая форма по-своему моделирует его содержание. Поэтому обычай по сравнению с другими источниками (формами выражения) права обладает большей гибкостью, пластичностью. Однако такая изменчивая форма существования права имеет свой недостаток: норма обычая не так формально определена, как, скажем, норма, содержащаяся в законе. Поэтому в современном мире обычное право уступило место письменным источникам. Теоретически обычай может сохранять за собой только те место и роль, которые готовы ему уступить письменные источники. Однако можно часто видеть, что закон опирается на обычай или возникает на его основе.

В современном обществе каждое государство по-своему решает, какое место отвести обычаю в иерархии источников права. Отсылки к обычаю традиционно применяются в международном морском и торговом праве. Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками, «обычно принятыми в порту погрузки». Всем известный Lex Mercatoria не что иное, как обычай, предписывающий разрешать споры в стране продавца.

В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение в малоразвитых государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон. Однако есть и исключения: в современной Франции и Германии в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

В России также не исключается применение обычая как источника (формы выражения) права, но в первую очередь лишь в сфере частного права, где у участников правоотношений присутствует определенная свобода выбора. Статья 5 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) дает определение обычаю: «Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Специфика этого источника (формы выражения) права в современных условиях состоит в том, что в законе дается только отсылка к действующим обычаям, сам же обычай в нормативном акте не приводится. Отсылки к обычаю в гражданском законодательстве содержатся, например, в ст. 309 ГК РФ: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями». Аналогичная отсылка содержалась в п. 2 ст. 82 Таможенного кодекса Российской Федерации (далее - ТмК РФ), однако на практике эта норма практически не применялась.

Сложившаяся точка зрения на место правового обычая в правовой системе России сводится к тому, что «обычай часто выполняет правовосполнительную роль и применяется в случае пробелов в законодательстве, неурегулированности нормами тех или иных общественных отношений» . В связи с этим некоторые исследователи считают необходимым юридически закрепить, что обычай «действует тогда, когда молчит закон; обычное право не может противоречить позитивному праву; обычное право применяется в случаях, дозволенных федеральным законом. Он должен определять пределы действия соответствующих обычаев - по территории, кругу субъектов, характеру дел; закон может отменить обычай, противоречащий публичному порядку и добрым нравам» .

Однако полное вытеснение обычного права из правовой системы России в целом следует оценивать отрицательно. Правовые обычаи необходимо изучать, так как они формируются у каждого народа, в каждом регионе на основе собственной культуры, традиций, жизненного уклада, менталитета, и учитывать такие особенности правовой жизни людей в процессе регионального правотворчества, создания региональных нормативных правовых актов, чтобы спрогнозировать эффективность действия таких актов .

Тесно примыкают к обычаям так называемые деловые обыкновения - сложившиеся негласно правила поведения, возникшие в процессе постоянного и единообразного их применения в деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих организаций, удельный вес которых в последнее время возрастает. В большинстве случаев они также имеют локальный характер, т. е. применяются в рамках нескольких организаций. Четкой грани между обычаями и деловыми обыкновениями нет, а в отдельных странах эти понятия используются как взаимозаменяемые. Однако на примере юридических источников гражданского права предложено такое понимание их различия: «Отличие между правовым обычаем, регулирующим гражданско-правовые отношения, и обыкновением состоит в том, что первый представляет собой правило поведения, сложившееся в качестве нормы права и существующее независимо от воли субъектов гражданско-правовых отношений, а второе не приобретает статус нормы права, так как может применяться только по прямо выраженному соглашению сторон договора» .

В международном сообществе в последние десятилетия наметилась тенденция записи обычаев определенных сообществ (коммерческих, торговых) в неофициальных сборниках. Такие обычаи получили название soft law rules, и использование их является необязательным, но желательным для компаний, желающих иметь хорошую репутацию на международном рынке.

В отличие от таких обыкновений обычай в международном праве занимает достаточно важное место. В ст. 38 Статута Международного Суда он определен как «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Следовательно, обычай является самостоятельным источником международного права, представляющий собой сложившееся и широко применяемое доказательство всеобщей практики, обязательное, основанное на многократном и единообразном применении правило регулирования правоотношений, не содержащееся в иных источниках международного права. При этом международный обычай обладает достаточно высокой юридической силой в системе иерархии источников международного права, так как, являясь своеобразной формой выражения естественного права, он выступает определяющим вектором развития иных источников международного права

Источник права есть его внешняя форма. Это совокупность способов формирования, своеобразного документирования государственной воли.

Под формой нрава понимается объективированное закрепление и про­явление содержания права в специальных актах государственных органов (ре­шения судов, договоры, обычаи и др.).

Источник права - это чаще всего официальный государственный до­кумент (закон, указ, постановление и т. д.), которым закрепляются нормы права.

Эти формы выражения права дают нам возможность знать и ощущать действие права как социального института.

Правовой обычай:

устоявшееся правило, применение которого обеспечивается санкцией государства;

санкционированное государством правило поведения, утвердившееся в обществе как простой обычай в результате длительной повторяемости и став­шее традицией;

санкционированное государством правило поведения, которое сложи­лось в результате многократного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепилось как устойчивая норма (например, обычаи дело­вого оборота (ч. 1 ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ); консульские уставы в международном праве);

правило поведения, сложившееся вследствие его фактического приме­нения в течение длительного времени и признаваемое государством в каче­стве общеобязательного.

Обычаи были основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого строя. Известны, например, такие перешедшие из родо­вого строя обычаи, как талион (причинение виновному такого же вреда, кото­рый был нанесен им); вира (штраф за убийство человека).

По мере развития централизации и укрепления государственной влас­ти сфера применения обычая сужается. Он либо совсем вытесняется как регулятор общественных отношений, либо интегрируется в национальные системы права. Обычай, включенный в нормативный правовой акт или по­ложенный в основу судебного прецедента, становится частью законода­тельства или прецедентного права и перестает быть юридическим источником права.

К основным чертам правового обычая относят стихийность и спонтан­ность возникновения; ритуальность, казуистичность, традиционность. Вряд ли верно полагать, что правовые обычаи - это архаика, утратившая в настоя­щее время значение. Напротив, правовые обычаи сейчас широко применяются при регулировании разных социальных связей (земельных, наследственных, брачно-семейных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Некото­рые обычаи, принятые в древности, действуют без изменений до сих пор.

Особенности правового обычая

Как правило, носит локальный характер, т. е. применяется в рамках сравни­тельно небольших групп людей.

Часто тесно связан с религией.

3: Отличается определенностью правила поведения, долговременным и единооб­разным характером его соблюдения.

Нередко суть обычая оформляется как пословица, поговорка, афоризм

Деловые обыкновения - правила поведения, сложившиеся в той или иной области хозяйственной деятельности и носящие в значительной степени тех­нический характер (торговые обыкновения, обычай данного порта).

Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко приме­няемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (ст. 5 ГК РФ).

Джентльменское соглашение - договоренность в устной форме, уста­новленная «под честное слово».

Правовой прецедент - это решение юрисдикционных (судебных или административных) органов по конкретному делу, которое впоследствии при­нимается за общеобязательное правило при рассмотрении всех аналогичных дел (различают судебный и административный прецедент).

Юридическая наука (правовая доктрина) сама выступает регулятором общественных отношений с методологически сбалансированных позиций. При этом следует заметить, что, например, в современной России правовая докт­рина не является источником права в традиционном его понимании. Однако в Древнем Риме высказывания таких юристов, как Гай, Павел, Папиниан, Ульпиан, становились частью нормативных правовых актов: кодексов, судебных прецедентов. Яркий пример тому - Кодекс Юстиниана (VI в. н. э.), часть ко­торого - Дигесты - составили положения названных юристов вместе с инсти­туциями самого императора Юстиниана.

В европейской средневековой правовой истории заметную роль играли глоссаторы (толкователи, комментаторы), а потом и постглоссаторы, которые дополняли римским правовым опытом товарно-денежную организацию экономики, международные отношения и иные стороны жизнедеятельности феодального общества.

Правовая доктрина довольно широко используется в английской правовой семье и в некоторых мусульманских государствах, где суд при разреше­нии конкретных дел может ссылаться на труды известных юристов и обосно­вывать их взглядами принимаемые решения.

Правосознание - представления людей о праве; имеет важное значе­ние при становлении новой правовой системы и ликвидации (упразднении) старой.

Судопроизводство как по гражданским, так и по уголовным делам про­исходит по правшам судебных уставов 1864 года постольку, поскольку та­ковые не отменены декретами Центрального Исполнительного Комитета рабочих, солдатских и крестьянских депутатов и Совета Народных Комис­саров и не противоречит революционному правосознанию трудящихся клас­сов, свергающих эксплуататоров (ст. 8 Декрета ВЦИК и СНК от 15 февраля 1918 г. № 2 «О суде»).

Договоры нормативного содержания - это совместные юридические акты, выражающие взаимное волеизъявление правотворческих органов, встречное принятие на себя каждым из них юридических обязанностей; это такие документы о соглашениях сторон по поводу прав и обязанностей, их круга и последовательности, закрепляющие добровольность выполнения при­нятых обязательств (коллективные договоры в трудовом праве; международ­ные договоры).

Под нормативным договором понимается добровольное соглашение двух и более сторон, изменяющее или отменяющее взаимные права и обя­занности, выраженные в правовых нормах. В качестве сторон, или субъек­тов, в договоре выступают государство и другие юридические лица, облада­ющие нормотворческими полномочиями на делегированной или компетенционной основе.

Религиозные нормы - правила поведения, которые исходят из их пред­ставлений о Боге как творце мироздания и основополагающих началах че­ловеческого общежития (об этом подробнее см. тему 4 «Правовые системы современности», раздел о религиозно-традиционных правовых системах).

О
бщие принципы права - общие начала той или иной правовой систе­мы. Так, юристы стран как континентального, так и общего права при от­сутствии законодательной нормы, прецедента или обычая могут ссылаться на принципы справедливости, доброй совести, социальной направленности права.

Принципы права отнесены к числу источников международного права. Так, статья 38 Статуса Международного Суда декларирует: «Суд, который обя­зан решать переданные ему споры на основании международного права, при­меняет... общие принципы права, признанные цивилизованными нациями» (на­пример, специальный закон отменяет действие общего закона, позднейшим законом отменяется более ранний).

Нормативный правовой акт - это результат правотворчества компетент­ного государственного органа по выработке нормы права. Он рассчитан на регулирование заранее неограниченного числа случаев и действует непрерыв­но; признан основной во всех современных цивилизациях формой права.

Правовой обычай - это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось в результате длительного повторения определенных действии, в результате чего закрепилось как устойчивая норма.

Санкционируя обычай, государство устанавливает юридическую санкцию (меру государственного воздействия) за его несоблюдение. Делается это в тех случаях, когда обычай не противоречит интересам и воли государства, отвечает интересам общества на определенном этапе его развития. Санкция государства дается либо путём отсылки на обычай в нормативно-правовом акте, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов.

Если рассматривать источники права в историческом аспекте то первым источником предшествующим всем остальным, в том числе и закону, был именно правовой обычай.

Наиболее часто правовые обычаи использовались в древности и в средние века, образуя так называемое "обычное право".

В условиях родового строя правовой обычай был основной формой регулирований поведения. Соблюдение обычая обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя (казнь изгнание и другие) либо одобрением мер, применявшихся к обидчику обиженным, его родными или членами рода (кровная месть).

По мере распада родовой и соседской общин и образования государства обычай - "мировой порядок" постепенно превращается в норму должного поведения, что предполагает возможность выбора должного доведения. Постепенно содержащиеся в обычаях запреты и разрешения уступают место нормам, определяющим субъективные права и обязанности человека. Но в период образования государства и становления права оставалось еще доклассовое восприятие обычая, и по этому они были обязательны не столько в силу принуждения государства, сколько потому, что члены данной общности признают их таковыми. Законы в тот период были производными от обычая или равными с ним по силе. Например, Законы Ману предписывают царям устанавливать в качестве закона лишь то из практики брахманов, что не противоречит обычаям, страны семей и каст. Примерами сводов законов обычного права являются законы Драконта (Афины VII век до новой эры), Законы двенадцати таблиц (Древний Рим V век до новой эры) и другие.

На известном этапе развития, обычаи (точнее определенная их часть) приобретает писаную форму, что зачастую являлось следствием систематизации обычаев и далеко не всегда предполагало государственную санкцию ("варварские правды" такие как Салическая, Баварская, Русская).

Но постепенно обычай стал санкционироваться государством и его соблюдение обеспечиваться мерами государственного принуждения.

Таким образом, обычай становится правовым в отличие от неправового (традиции, нравы, унаследованные привычки, и т.п.).

Отношение юридической науки к правовому обычаю неоднозначно. Одни отводят обычаю ведущую роль среди других источников права, считая, что законодательные и судебные органы в своей правотворческой и правоприменительной руководствуются взглядами и обычаями, сложившимися в данном обществе. В соответствие с этой концепцией, обычай играет примерно такую же роль, какую марксистская теория отводит материальным условиям производства, как основе, над которой возникает право. Преувеличение роли обычая характерно для социологической и особенно для исторической школы права, которые воспринимают право в качестве продукта народного сознания.

Юридический позитивизм, наоборот считает обычаи устаревшим и источником права, не имеющим существенного практического значения в современной жизни.

Действительно в настоящее время обычаи играют меньшую роль, чем другие источники права используется он гораздо реже и в тех случаях, когда в законе встречаются пробелы или в самом законе указываются условия, в которых может использоваться правовой обычай.

Данная статья была скопирована с сайта https://www.сайт

УДК 340.141

В.А. РЫБАКОВ,
кандидат юридических наук, доцент Омского государственного университета

Правовой обычай как источник права прошел долгий исторический путь и воспринимается всеми типами права. Это происходит путем санкционирования правотворческими либо судебными органами. Правовой обычай применяется как дополнение к закону или как самостоятельный вид.

Legal custom as a source of law had a long history. It is understood by all kinds of law. It happens either by means of confirmation or judicial or rule-making bodies. Legal custom as a source of law is used as supplement to the law or independently.

Ключевые слова (keywords): обычай (legal custom), источник права (source of law), санкционирование (confirmation), преемственность (continuity).

С тех пор как возникло право, повышенное внимание исследователей-теоретиков и отчасти практиков постоянно привлекали проблемы источников его образования, форм организации и существования. Представляет интерес также исторический аспект процесса формирования и развития источников права.

Общепризнано, что некоторые из них, например правовой обычай, значительно эволюционировав с древнейших времен, сохранились в правовых системах и поныне. Как справедливо полагает Н.Н. Разумович, «хотим мы этого или нет, обычное право действует. Оно существует и будет существовать столько, сколько просуществует право, оказывая влияние на правовое развитие, восполняя пробелы в зонах правового общения, а также там, где законопредписания нежизнеспособны». Речь идет, в частности, об обычаях упорядоченных (компилированных) и неупорядоченных (не компилированных), местных (на уровне отдельных общин или сообществ) и региональных, общих (на уровне нации, народа) и локальных.
Сохранение и использование форм права охватывается понятием преемственность. Преемственность правового обычая имеет три аспекта: восприятие обычая при возникновении государства и права; восприятие уже существующего правового обычая при переходе от одного исторического права к другому; признание обычаев как правовых в государственных образованиях. Обычаи были правом общества, переживающего эпоху распада первобытнообщинного строя и образования классов и сословий, поскольку они изначально реализовались механизмом, выработанным в обществе без аппарата государства, а в раннем государстве общественный механизм не устраняется, а лишь совершенствуется либо дополняется и достраивается, становясь механизмом государственной власти.
Исторически у каждого народа право складывается само собой как устоявшийся порядок отношений между людьми, непосредственно обусловленный осознанной необходимостью соблюдать всеобщие правила (обычаи) в процессе совместного участия в производстве, обмене, распределении и потреблении. Эти правила выработались под воздействием объективных жизненных потребностей, практической деятельностью организованных в общество людей. Так возникло право древнеиндийское, древнегреческое, древнеримское, древнегерман-ское, древнерусское и другие правовые системы. Об этом свидетельствуют древнеиндийские Законы Ману, древнейший памятник римского права Законы XII таблиц, правовой кодекс салических франков Салическая правда (Салический закон - лат. Lex Salica), Русская Правда - акты, закрепившие в основном обычаи. В праве изначально закладывалось то, что приемлемо для всех членов общества, - общесоциальная справедливость. И лишь усиление государственного правотворчества, позиций интересов властей нередко уводило законодательство и судебную практику от истинной природы права и его сущности.
Обычай предполагает проверенные временем и обоснованные нормы поведения. Законодатель, естественно, стремится придать своим решениям устойчивость. В средневековой философии бытовало утверждение, что «когда законы устанавливаются без учета обычаев народа, то люди перестанут им подчиняться и ничего не удастся достигнуть».
Престиж обычного права, неписаного закона в раннем государственном обществе сохранялся очень долго. Так было и в Древней Греции, где довольно рано появилось «новое» писаное право, которое распространялось на сферу судебной и административной деятельности. Однако оно неспособно было охватить все правовое пространство, в котором веками царил обычай, а потому обычай был широко распространен и действовал продолжительное время. В IV веке до н. э. оратор Лисий, ссылаясь в своей судебной речи на Перикла, советовал судьям применять к преступникам против религии не только писаные законы, но и неписаные, «которые отменить еще никто не был властен, против которых никто не осмеливался возражать».
Фактически такое же положение существовало и в других ранних государствах. Китайская «Книга правителя области Шан» (IV в. до н. э.) начинается с рассказа о том, как царь Сяо Гун рассуждал со своими советниками о том, может ли он изменять древние неписаные законы: «Ныне я хочу изменить законы, дабы добиться образцового правления… Но опасаюсь, что Поднебесная осудит меня».
Историк А.Я. Гуревич в работе «Категории средневековой культуры», где освещается проблема права в варварском обществе, приходит к следующему выводу: «Никто, ни император, ни другой государь, ни какое-либо собрание чинов или представителей земли не вырабатывает новых законоположений… Следовательно, не выработка новых законов, но отбор в старом праве наиболее мудрых и справедливых предписаний - так понимается задача законодателя».
Неприязнь к новому в праве в ранних государствах существовала повсеместно. Записываемые новые нормы права фактически состояли из обработанного обычного права. Новое социальное содержание публичная власть вынуждена была вносить в правовые нормы с большой осторожностью. Для введения вновь создаваемой правовой нормы (в законе, судебном прецеденте, нормативном договоре) требовалось обоснование со ссылкой на традиции и про-
шлые авторитеты, на древний обычай, позднее - на тексты Священного Писания, на Бога или прославленных императоров и т. д. Необходимо было обосновать, что она уже была, действовала, доказала свою справедливость, а не является надуманной. Преподносить новые нормы следовало наилучшим способом, тактично.
Правовыми становились не все, а лишь такие обычаи, которые выражали: продолжительную правовую практику, т. е. складывались в процессе многократного применения (например, в пределах жизни одного поколения, что было характерно для Древнего Рима); однообразную практику, т. е. приобретали устойчивый, типичный характер; правовые воззрения небольших групп людей, вследствие чего правовые обычаи имели локальное значение; нравы данного общества.
В понимании римских юристов обычай - это молчаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами. В традициях римских юристов было признание обычаев источниками права в случаях, не урегулированных законом. Существовало и специальное правило по этому поводу, которое гласило: «В тех делах, в которых мы не пользуемся писаными законами, нужно соблюдать то, что указано нравами и обычаями».
В Древнем Риме, несмотря на развитость законотворчества, правовые обычаи находили самое широкое применение и обладали присущими им технико-юридическими особенностями. Нормы обычного права в римском праве обозначались специальными терминами: mоres maiorum - обычаи предков; usus - обычная практика; соmmеntarii ponifcum - обычаи, сложившиеся в практике жрецов; соmmеntarii magistratum - обычаи, сложившиеся в практике магистратов; cosuetudo - обычай.
В указанном смысле правовой обычай частично сохранял авторитет и силу обычая вообще, хранящегося и передающегося с незапамятных времен, аккумулирующего духовную мощь и жизненный опыт многих поколений. Именно это обстоятельство (а не только связь с государством) придавало ему общеобязательный характер.
Итак, на ранних этапах развития государственности правовые обычаи занимали господствующее значение в системе нормативного регулирования. Они же явились и прообразом писаного права. Все без исключения древнейшие памятники права представляли собой своды правовых обычаев. По мере своего развития государство переходило к систематической нормотворческой деятельности. Обычное право уступило дорогу закону и иным актам, т. е. «продукту» этой деятельности.
В последующие исторические эпохи и вплоть до наших дней правовой обычай сохранил свое значение в качестве источника права. Наиболее распространено обычное право в странах Южной Америки, Юго-Восточной Азии, Африки и в ряде арабских стран. В латиноамериканских странах (Уругвай, Венесуэла, Аргентина, Бразилия и др.) правовые обычаи используются в качестве субсидиарного источника права. В странах континентальной Европы, относящихся к романо-германской системе права, правовой обычай используется в случаях, оговоренных в законе.
Сохранены правовые обычаи в различных странах мира, в том числе и в Англии, чья правовая система основана на судебном прецеденте. Основные признаки правовых обычаев в Англии следующие: существование обычая с незапамятных времен (на основании первого Вестминстерского статута 1275 года старинным считается обычай, существовавший до 1189 года); разумность обычая (это требование предполагает, что данный обычай не будет поддержан, если лишен правового смысла); определенность обычая (это правило раскрывается в точном обозначении природы обычая, круга лиц, в отношении которого должен действовать обычай, местности, в пределах которой действует обычай); обязательность обычая (если обычай не обнаруживает обязательного для исполнения характера предусматриваемых им положений, он не может быть поддержан судом); непрерывность действия обычая (для того, чтобы обладать юридической силой, обычай должен сохранять свое действие без каких-либо перерывов с «незапамятных времен»).
В романо-германской правовой семье обычаи выступали вторым после нормативного правового акта источником права. Обычное право было господствующим до XI века, когда началось возрождение римского права. Само обычное право можно определить как совокупность неписаных правил поведения, сложившихся в обществе в результате их неоднократного применения и санкционированных государственной властью.
Обычай сохраняет свое значение (преемствуется) в качестве источника прежде всего в тех областях права, где нет достаточного материала для законодательных обобщений. Правила обычая выступают как «предвосхищение установленного законом права». Обычай претендует на роль источника права, поскольку достигает регулятивной роли благодаря тому, что люди эмоционально, на основе духовно-психологического порыва совершают действия и поступки, становящиеся привычными, естественными, жизненно необходимыми.
Формой реализации преемственности правового обычая является санкционирование. Источником возникновения обычая признается общество, а государство выполняет по отношению к нему оценочно-иерархические функции. С одной стороны, органы государственной власти оценивают содержание обычных норм на предмет их соответствия требованиям закона; с другой - положительная оценка включает обычай в иерархическую систему форм права, первенство в которой принадлежит законодательству. Происходит это путем санкционирования обычая государством, которое, по мнению С.С. Алексеева, «не только одобряет обычаи, но и считает “своими”, вкладывает в них свою государственную волю».
В зависимости от органа, осуществляющего санкционирование, можно выделить несколько путей преемственности обычая: закрепление законодательным органом в бланкетной норме отсылки к правовому обычаю в связи с конкретными отношениями; использование
судебными органами обычая в качестве основания без разрешения законодателя (молчаливое санкционирование); применение судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновении судебной практики.
Некоторые авторы предлагают сокращенный перечень санкционирования: законодательное (абстрактное); судебное (конкретное). По характеру выражения санкционирования обычая можно выделить два способа пре-
емственности: письменный; устный (мол-чаливый).
Санкционирование с помощью прямого разрешения закона предполагает наличие в бланкетной норме разрешения использовать обычай. Об этом, в частности, пишет С.Л. Зивс, утверждая, что санкционирование обычая нормативным актом осуществляется «лишь путем отсылки, без прямого (текстуального) его закрепления в нормативном акте». При этом существо обычного права оставалось неизменным.
В странах франкофонной Африки наиболее часто используемой формулой санкционирования юридических основ функционирования обычно-правовых норм являются различного рода конструкции, предполагающие издание специальных законодательных актов. В Сенегале - Ордонанс от 14.11.1960 № 60-56; в Республике Берег Слоновой Кости - Закон от 18.05.1961 № 61-155 (с изм. на 14.06.1964 и от 02.07.1964); в Камеруне - Ордонанс от 29.12.1965 (с изм. на 26.08.1972); в Конго - Закон от 19.05.1961 № 28-61 (с изм. на 01.02.1964) и т. д.
В конституционных положениях, как правило, отмечается, что закон определяет процедуру, согласно которой устанавливается наличие обычаев и последние приводятся в соответствие основным принципам конституции.
Санкционирование непосредственно судебной властью независимо от разрешения законодателя - письменное, конкретное, вторичное и последующее. Квалифицирующим признаком здесь является молчание законодателя. Суд управомочен самостоятельно определять допустимость применения к конкретным правоотношениям обычных норм. Это придает процедуре казуальный характер. Отнесение данного способа санкционирования к последующим означает, что обычай возникает самостоятельно, стороны (или сторона) воспользовались им, а суд после свершившихся обстоятельств оценивает применимость обычая и в случае положительного решения вопроса санкционирует обычное правило. Абсолютизация роли судебной власти в санкционировании обычаев характерна для англосаксонских государств.
Закрепление за судами правотворческой функции позволяет считать санкционирование осуществившимся путем закрепления обычного правила в прецедентах.
Санкционирование судебной практикой обычая достаточно распространено. Однако сами судебные решения, как правило, не создают никаких обычаев, не отсылают к ним, не дают им какого-либо статуса. Скорее наоборот, суд может пользоваться обычаем, если тот уже есть как форма права и признан. Суд может проверить содержание обычая, его известность сторонам, нравственность его положений, соответствие нормативным правовым актам. Кроме того, сама деятельность суда должна первоначально основываться на законе. В связи с обязательностью судебного решения правовой обычай получает подкрепление своей силы со стороны государства.
Санкционирование судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в судебной практике, имеет место в том случае, когда сама юридическая практика ведет «к образованию своеобразных судебных обычаев, складывающихся в конце концов в целую систему права».
Судебная практика - это сложившееся направление правоприменительной деятельности, и в этом смысле она образует правовой обычай также и в форме обыкновения. По характеру выражения форма судебных обыкновений - устная, так как ни законодатель, ни судебные органы прямо нигде не прописывали право судов создавать и санкционировать обыкновения своей деятельности. Сам же порядок возникновения судебных обыкновений схож с происхождением обычных норм. А результаты этого процесса могут закрепляться в письменной форме (например, постановления пленумов высших судебных инстанций) или существовать как совокупность поступков. Суды могут выполнять роль фиксатора обыкновений. В конце 1930-х - начале 1950-х годов в научной литературе шла дискуссия о том, можно ли считать молчание законодателя разрешением на использование обычаев. Решение участников дискуссии было отрицательным. Правоприменительная практика Советского государства полностью отвергла идею молчаливого санкционирования. Современная юриспруденция и судебная практика, по мнению С.В. Бошно, также не дают оснований видеть перспективы молчаливого согласия в виде отсутствия запрета}